前 言

　　为社会各界广泛关注、盼望已久的公司法修改终成正果，第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过了新的《中华人民共和国公司法》。公司法是建立我国社会主义市场经济法律体系中的一部重要法律，它对于建立现代企业制度，规范公司组织和行为，保护公司、股东和债权人的权利和合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展有着举足轻重的作用。此次公司法修改内容广泛，改动幅度大，涉及条文多。据粗略统计，新公司法增、删、改条文总数达224条之多，其中新增条文41条，删除条文46条，修改条文137条，没有任何改动的条文仅占原公司法条文总数不到10%。同时，这种大修大改不只是表面上条文和文字的简单改动，而是广泛的实质上的制度和规则突破和创新，是许多重要制度和规则的重新设计。

　　本人根据新公司法的规定，对照原公司法，进行一浅显和粗略的分析：

　　此次公司法的一个重要修订，就是采取了契约理论，即章程自由的原则，由股东之间相互约定规则。如公司法规定：

　　第十一条 设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级治理人员具有约束力。

　　第十二条 公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。

　　第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

　　第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

　　第二十三条 设立有限责任公司，应当具备下列条件：

　　（三）股东共同制定公司章程。

　　第四十三条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。第四十四条 股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

　　第四十六条 董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。

　　第七十六条 自然人股东死亡后，其合法继续人可以继续股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。

　　第七十七条 设立股份有限公司，应当具备下列条件：

　　（四）发起人制定公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。

　　第一百零六条 股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。

　　第一百七十条 公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。

　　【解析】

　　公司章程是公司必备的由公司设立人制定的，并对公司、股东和公司的经营治理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。公司章程具有法定性，包括制定的法定性、内容的法定性、效力的法定性和修订程序的法定性。其对公司具有重大意义：一是，公司章程是公司存在和活动的基本依据，是公司行为的根本准则，章程对于公司的作用有如宪法对于国家的作用，是公司设立的最基本条件和最重要的法律文件；二是，公司章程是确定公司权利、义务关系的基本法律文件，是要式法律文件，除反映当事人的主观要求外，更反映和体现法律对公司内外关系的强制性要求。因此，公司章程必须按照公司法的规定制定，必须包括法定的记载事项，否则将导致章程的无效。三是，公司章程是公司内部治理的基本法律依据，是公司最重要的自治规则，是公司有效运行的重要基础。调整的是所有股东之间、股东与公司之间、公司的治理机构与公司之间的法律关系，其中包括制定章程时的原始股东和章程制定后加入公司的新股东，都受章程的约束。

　　从公司法的这些规定和公司章程的性质明显可以看出，法律已经不再对民商法律范围进行太多的强制规定，由公司股东自行在公司章程中约定，也就是说公司法增加了更多地任意性的规定，包括：股东会、董事会和经理的权利义务及表决权行使，累计投票制，会计师事务所的聘任，公司利益分配机制（不再强制按出资比例分配）等等，只要这些约定不与公司法的强制性规定相悖，其效力就是肯定的。使公司章程真正的成为调整公司的“法律”。

第二部分 公司的对外投资和担保

　　新公司法在对外投资作了一定的调整，公司法规定：

　　第十五条 公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。

　　【解析】

　　公司法取消了原公司法不具有任何操作性的硬性限制规定，即对外投资不得超过净资产50%，取而代之的是这种更加自由的方式，但是，公司法对投资的对象作了明确限定：投资对象必须为有限责任主体。

　　新公司法在转投资和担保方面的调整：

　　第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

　　公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

　　前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

　　【解析】

　　公司是法人，因此具有权利能力。公司的权利能力始于设立登记，终于清算终结时。然而，公司的权利能力仍受到诸多的限制，其中一个方面的限制就是公司法上的限制：公司转投资和担保的限制。转投资和担保均存在较大风险，会导致资本确定原则遭到破坏并可能损害公司、股东和公司债权人的利益。公司转投资虽然从表面上看来没有减少公司的资产，但投资行为本身存在风险，假如投资失败或者投资取得的股权、债权在清偿债务时难以或无法变现，公司、股东、债权人的利益则不免受损。因此不仅有必要对转投资的对象进行限制，而且应对转投资进行严格的程序限制。担保的潜在风险则是债务人一旦不能清偿债务，公司必须替代清偿。因此，有必要对公司担保进行合理的规制。在对公司担保进行规制时，首先需要区分公司是为自身担保还是为公司以外的第三人提供担保。假如是为自身债务担保，则属于公司的经营行为，由公司经营机关自行决定即可，无需股东（大）会决议。假如是为公司以外的第三人，包括公司股东、股东以外的人提供担保。因此担保可能损害公司、股东、债权人的利益，则需要限制。
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